Por Rafael H. Chanjan Documet*
La Corte Suprema de Justicia (la Corte ) ha emitido diversos
pronunciamientos en torno a la problemática teórica de la prueba prohibida o
ilícita. En este sentido, el presente trabajo expondrá algunos de estos
pronunciamientos en función a una sistematización que abarque los siguientes
puntos: el concepto de prueba prohibida, la diferencia entre prueba prohibida y
prueba irregular, las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida, y las excepciones
a dichas consecuencias. Es de notar que, resulta especialmente trascendente el
abordaje de este tema en los procesos penales e investigaciones contra
funcionarios públicos por la presunta comisión de delitos contra la administración
pública (actos de corrupción), en tanto es frecuente el conocimiento público de
estos actos ilícitos en virtud de grabaciones de comunicaciones telefónicas
subrepticiamente interceptadas o videos obtenidos mediante la instalación de cámaras
ocultas.
I.
Definición de prueba prohibida
“La prueba prohibida o ilícita es
aquella prueba cuya, obtención o
actuaciones, lesionan derechos
fundamentales o se violan normas constitucionales (…)”[1]
Esta definición es la misma que utilizó el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC[2] de 15
de setiembre de 2003, de tal manera que se reconoce a la prueba prohibida como
un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias
jurídicas de la prueba prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo
señalado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su sentencia recaída en el
expediente N° 655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, en la cual reconoció a
la prueba prohibida como auténtico derecho fundamental:
“…No obstante ello, en
consideración de este tribunal, la
prueba prohibida es un derecho fundamental [léase como derecho a la no utilización o valoración de la prueba
prohibida] que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución
(…)”[3]
Asimismo, nótese que la definición esgrimida por la Corte Suprema
“(…) una prueba será considerada prohibida
cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho
fundamental (…)”[4]
Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional
Superior Nacional Penal de diciembre de 2004, señalaron que la prueba prohibida
sólo puede ser aquella que es ilícita en su obtención:
“(…) Lo importante es que reparemos
que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener
la prueba. Es decir, la ilicitud se
presenta durante la obtención de la fuente de prueba”[5].
En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se llegó a la
conclusión de que se debe diferenciar entre obtención ilícita de la prueba
(fuente de prueba) y la incorporación ilícita de la misma (medio de prueba).
Como se expondrá más adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la
segunda a una prueba irregular[6].
Por último, adviértase que la definición de prueba
prohibida esbozada por la Corte
sólo hace referencia a la lesión de derechos fundamentales de manera general,
definición que difiere del concepto de prueba prohibida establecido en el
artículo VIII del Código Procesal Penal de 2004, el cual indica que la
obtención de la prueba prohibida debe vulnerar el “contenido esencial” del
derecho fundamental.
II. Prueba prohibida y prueba irregular
Pronunciamientos de la Corte , también, han abordado
la diferenciación entre la prueba irregular y la prueba prohibida o ilícita. En
efecto, como se expuso anteriormente, la prueba prohibida es aquella que es
obtenida - o actuada – con vulneración del contenido esencial de derechos
fundamentales; sin embargo, pueden existir pruebas que no necesariamente
vulneraron normas de rango constitucional en su obtención, sino solamente
normas de rango infraconstitucional. A estas pruebas la Corte hace referencia como
“prueba irregular” en su Ejecutoria Suprema recaída en los asuntos varios N°
342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004[7] :
“(…) quedando desde esta
perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos
fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma
ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y
desplegaría todos sus efectos, por tanto
se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma
irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)”
Del mismo modo, se puede percibir la distinción de
estos dos conceptos en la Ejecutoria Suprema
“(…) Que, el cuestionamiento de
la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mérito,
por lo que la vía para hacerla valer no es la tacha, destinada específicamente
a cuestionar la falsedad o nulidad de un documento por carecer de una
formalidad esencial, sino su inutilización o exclusión por razones constitucionales al ser constitutiva de una prueba
prohibida (…)”
Aquí observamos que se sostiene que la prueba
irregular es aquella que se cuestiona por vicios en una formalidad esencial, es
decir, violación de una norma legal, mientras que la prueba prohibida es
aquella que se excluye por veneración de una norma constitucional.
III.
Consecuencias jurídicas de la prueba prohibida
En principio, como sostiene el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional
Superior Nacional Penal de 11 de diciembre de 2004, para la prueba que ha sido
originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales debe aplicarse
la “regla de la exclusión”, es decir, no se debe valorar la prueba; mientras
que para la prueba que deriva de ella, se debe aplicar “la doctrina de los frutos
del árbol prohibido o envenenado”, la cual excluye, también, a las pruebas que
tienen un nexo causal con la prueba ilícita originaria[9].
Ahora, en la doctrina se ha generado un debate en
torno a la naturaleza de las consecuencias jurídicas que generaría la prueba
prohibida. Se discute si ésta convierte a la prueba en ineficaz, nula,
inutilizable, inapreciable, inefectiva, etc.
Habría, primero, que exponer lo señalado por el
Tribunal Constitucional respecto a la distinción entre efectos procesales y constitucionales
de la prueba prohibida:
“16. En el ámbito del proceso penal la
consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º
del Nuevo Código Procesal Penal (…)
Como puede advertirse, el Nuevo Código
Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar
determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de
los derechos fundamentales.
17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2°
de la Constitución
prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones
obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin
enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas
mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas””[10].
Así, respecto a los efectos procesales de la prueba
prohibida, la Corte
Suprema en la Ejecutoria Suprema recaída en los asuntos varios
N° 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004, antes citada, sostuvo que la
consecuencia jurídica de ésta era la inadmisibilidad e ineficacia de la misma:
“(…) quedando desde esta
perspectiva la inadmisibilidad e
ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con
violación de derechos fundamentales (…)”[11]
La misma resolución, señala, más adelante
-aparentemente desde una perspectiva constitucional- que la prueba prohibida
genera la imposibilidad de valoración de la prueba:
“(…) que la vulneración de un
derecho fundamental en la aportación del material probatorio al proceso o en la
práctica de la prueba impide la
valoración de la prueba resultante (…)”[12]
De otro lado, la Ejecutoria Suprema
recaída en el recurso de nulidad N° 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009
sostuvo que la prueba prohibida genera que la misma no produzca efecto jurídico
alguno ni que pueda ser utilizada procesalmente:
“… de modo que la misma (la
prueba prohibida) deviene procesalmente en inefectiva
e inutilizable (…)”[13]
Por último, sobre este punto habría que mencionar a la Ejecutoria Suprema
recaída en el recurso de nulidad N° 9-2006 de 14 de mayo de 2007, la cual
determinó que la ilegitimidad constitucional de la prueba genera su “exclusión”:
“(…) por lo que es evidente la
lesión de éste último derecho fundamental, lo que determina la exclusión de la prueba por su
evidente ilegitimidad (…)”[14]
IV.
Excepciones a las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida
En la doctrina se han reconocido diversas excepciones
a la regla de la exclusión probatoria[15],
dentro de las cuales se pueden señalar las siguientes: la fuente independiente,
el descubrimiento inevitable[16], la
buena fe[17], el principio de
proporcionalidad o de ponderación de intereses, el nexo causal atenuado[18], la
infracción constitucional beneficiosa para el imputado[19], la
destrucción de la mentira del imputado[20], la
teoría del riesgo y la doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para
terceros o la infracción constitucional ajena[21]. Esto,
también, es evidente en nuestra jurisprudencia suprema, lo que relativiza la
regla de la exclusión anteriormente examinada. En tanto, el presente trabajo no
constituye un artículo jurídico doctrinario sobre la prueba prohibida, a
continuación, se analizarán sólo aquellas principales excepciones que han sido
acogidas por un sector de la jurisprudencia nacional. Es importante resaltar
que las dos ejecutorias que se citan corresponden a procesos por delitos contra
la administración pública.
Luego, respecto a la excepción de la fuente
independiente, que permite la valoración de aquella evidencia que no tiene su
origen en la vulneración inicial de derechos fundamentales, sino que es
producto de un curso causal independiente[22],
nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-PHC/TC,
señaló lo que sigue:
“(…) Ahora bien, en el proceso
penal han quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y
la investigación que cuestiona hayan
determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado
fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los
juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna (...)” [23]
Del mismo modo, esta excepción a la regla de exclusión
de la prueba prohibida parece ser defendida por la Corte Suprema
“(...) por lo demás, como se ha
venido sosteniendo precedentemente la incriminación efectuada por Montesinos
Torres solamente constituyó un “indicio
base”, que ha sido concatenado con otros indicios, sin los cuales no se hubiera
logrado establecer la concurrencia del hecho a probar, por todo lo
anteriormente expuesto, lo resuelto por la
Sala Penal
Por otro lado, en cuanto a la excepción de la teoría
del riesgo, que permite la valoración de la prueba obtenida con vulneración de
algún derecho fundamental cuando es el propio afectado el que no cuida sus
garantías y voluntariamente asume el riesgo de que sus revelaciones sobre un
delito o la realización de actividades relacionadas con éste sean conocidas por
otros[25], la Corte Suprema en su
Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad 9-2006, señaló lo
siguiente:
“(…) es de precisar que la
filmación ha sido realizada en la vía o espacio público… que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no sólo por el lugar
y circunstancias de la filmación, sino porque refleja conversaciones, no
destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás (…)” [26]
En este sentido, se puede entender que la Corte rechaza la
ilegitimidad y, por ende, la inutilización de la filmación mencionada, pues es
el propio sujeto pasivo el que voluntariamente se arriesga a que sus
conversaciones, al llevarse a cabo en un espacio público, sean conocidas por
otros.
Por último, las Cortes Superiores de Justicia de la República , además de
permitir la aplicación de las excepciones de la buena fe, la infracción
constitucional beneficiosa, la prueba ilícita para terceros y la destrucción de la mentira del imputado, también,
han admitido al principio de proporcionalidad como una excepción a la regla de
la exclusión probatoria. Esta excepción, llamada, también, “doctrina de la
ponderación de intereses”, permite la valoración de la prueba prohibida cuando
se encuentran de por medio intereses de mayor intensidad como los constituidos
por los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en los
delitos de estructura compleja[27]; en
términos del propio Acuerdo Plenario:
“(…) esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilícita en base a
criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre gravedad de
la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso
y el daño que derivaría de su extirpación”[28].
*Egresado de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Adjunto de Docencia de
la misma casa de estudios. Ex Miembro de la Asociación Civil Iter Criminis y ex Director de la Comisión de Investigación de dicha asociación.
[1]En: “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/recurso_nulidad_congresistas_05-02-2008.pdf”.
Pág. 20. Visitado el 04 de agosto de 2011.
[2] Ver en CASTRO TRIGOSO,
Hamiltón. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista Editores:
Lima, 2009. Fundamento 3.
[3]Fundamento 7
de la sentencia. En: “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/sentencia_tc_expeidnete_n0655-2010-hctc_27-10-2010.pdf”
Visitado el 04 de agosto de 2011.
[4] Fundamento 15 de la sentencia.
Ibidem.
[5] Tema III de los Acuerdos del Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la
norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004. Fundamento 4°.
[6] Ibidem. Acuerdo 8°.
[7] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op.
Cit. Pág. 211-225.
[8] ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ
SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. Grijley:
Lima, 2008. Pág. 184-186.
[9] Véase el fundamento 3° del
Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
“Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”
realizado en la ciudad de Trujillo el 11
de diciembre de 2004. Sobre los necesarios efectos reflejos o indirectos de las
pruebas ilícitas por la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol
envenenado ver MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal. Bosch: Barcelona, 1999. Pág. 107.
[10]Fundamentos 16 y 17 de la
sentencia. En: “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/sentencia_tc_expeidnete_n0655-2010-hctc_27-10-2010.pdf”
visitado el 5 de setiembre de 2011.
[11] CASTRO
TRIGOSO, Hamilton. loc. cit.
[12] Ibídem.
[13]En: “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/recurso_nulidad_congresistas_05-02-2008.pdf”.
visitado el 5 de setiembre de 2011. Esta tesis es la misma que adoptó el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC de
15 de setiembre de 2003.
[14] ASENCIO MELLADO, José María
y UGAZ SÁNCHEZ-MORENO. loc. cit.
[15] Véase al
respecto CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op. cit. Pág. 106-140. Los
Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre de
2004, en el tema referido a prueba prohibida, mencionan que la jurisprudencia
americana y europea distingue las excepciones dependiendo de si se trata de una
prueba originalmente obtenida con violación constitucional o de una prueba
derivada de ésta. Respecto a la primera de ellas sostiene que las excepciones
son la obtención de buena fe, la doctrina de la eficacia para terceros, entre
otras; mientras que para la segunda serían las excepciones de la fuente
independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado.
[16] Consiste en
valorar aquella prueba prohibida y/o sus derivadas que igualmente se hubiesen obtenido lícitamente,
aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido.
[17] Permite
valorar la prueba prohibida que es obtenida con una violación sin intención
(por error o ignorancia) de los derechos fundamentales.
[18] Supuesto intermedio entre
prueba prohibida y la teoría de la fuente independiente en donde la ilicitud de
la prueba se disipa o atenúa, por ejemplo,
por efecto del tiempo.
[19] Admite la
prueba prohibida cuando ésta puede ser utilizada a favor del imputado.
[20] Consiste
en que se puede admitir la utilización de la prueba prohibida a fin de atacar
la credibilidad de la declaración del imputado en el juicio.
[21] Reconoce
que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho
constitucional pueden ser valoradas para condenar a imputados no víctimas de la violación del
derecho fundamental.
[22] Ver Pág. 108.
[23] Vid 2.
[24] Vid 13.
[25] En esta
misma línea, ver el acuerdo 7° del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional
Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal,
procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004.
[26] Vid 8.
[27] Ver el
acuerdo 5° del Tema
III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
“Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”
realizado en la ciudad de Trujillo el 11
de diciembre de 2004.
[28] Vid. 5.
Fundamento 8°.
