domingo, 27 de noviembre de 2016

La importancia de la pericia psicológica y la perspectiva de género en el Derecho Penal para los delitos de violación sexual


Por: Ana Janampa Almora
Miembro de la Dirección Académica de la Asociación Civil Iter Criminis

1    .  Introducción

A menos de 3 meses de haberse realizado la marcha “Ni una menos” en la ciudad de Lima y demás departamentos del Perú; y por el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, es sumamente importante recordar que tan complicado y frecuente es la problemática de violencia que sufre la mujer en contacto con la sociedad.
En ese sentido, este trabajo versará respecto a una de las peores formas de violencia contra la mujer: la violación sexual, específicamente la violación que sufren las mujeres mayores de 14 años.

El Perú es uno de los países que aparece con mayor prevalencia de violación sexual. Según Promsex[1], cada año se reciben en promedio 7000 denuncias por violación sexual y solo el  5% de los casos de violación son denunciados.

En el 2009, el Perú se ubicaba en el puesto 16 del mundo en tener mayores tasas de denuncias sobre violación sexual y es el primero con respecto a los países de América del Sur.[2] Sin embargo, lo alarmante de las estadísticas encontradas del año 2000  al 2009 es que, “los delitos de violación de la libertad sexual han representado cada año entre el 2.3% y el 5% de todas las denuncias de delitos a nivel nacional. Las tasas siguen estando entre las más altas de la región y las cifras se incrementan considerablemente en los últimos años”[3].

En el 2014, las denuncias presentadas por mujeres mayores de 18 años a nivel nacional fueron de 1571[4]. En el 2015, de enero a mayo se han registrado 1,327 violaciones sexuales en todo el país[5]. Sin embargo, estas cifras son solo respecto a las denuncian. Hay una cifra considerable respecto a las mujeres que están en el "sub registro", es decir, aquellas que por miedo, desconocimiento o desconfianza en el sistema de justicia nacional deciden no denunciar. En ese sentido, “[e]s importante reconocer la evidente existencia de una cifra oscura del fenómeno. La cantidad de personas que no denuncian y las violaciones que no  son registradas permiten pensar en un fenómeno que desborda las especulaciones más atrevidas”[6].

Las víctimas potenciales de este tipo de delito suelen ser las poblaciones vulnerables como las mujeres, adolescentes, niñas y niños (las denuncias de violación de varones son escasas en comparación a aquellas).[7] Lo cual demuestra que son las mujeres por antonomasia quienes suelen ser víctimas de este delito.

El tema de la violación sexual ha sido dejado de lado por bastante tiempo. Las escasas estadísticas actualizadas sobre violación sexual en el Perú a mujeres mayores de 14 años  brindadas por los instituciones estatales e incluso algunas ONG's lo demuestran. Pero por sobre todo, las cifras alarmantes y en ascenso que sufren las mujeres respecto a este tema evidencian que algo está fallando.

Dicho de otro modo, las políticas públicas, la legislación nacional o, tal vez, la forma de ejercer jurisdicción de parte de los operadores jurídicos no están siendo lo suficientemente eficaces para contrarrestar el problema y que, además, la protección que debería brindar el Estado a las víctimas de este delito no está siendo adecuada y oportuna.

2  . ¿QUÉ HA REALIZADO EL DERECHO PENAL FRENTE A ESTA PROBLEMÁTICA SOCIAL?

El Derecho penal ha tipificado los delitos sexuales frente al alto número de violaciones realizadas a nivel mundial. Particularmente, el actual Código Penal peruano también ha tipificado delitos para proteger esta libertad sexual en los art 170 hasta el art. 174 del Código Penal. El artículo en este caso nos es relevante es el 170, el cual estipula que:

 “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.”

Las reformas penales realizadas en el actual código penal buscan, a través de este artículo, proteger el bien jurídico de la libertad sexual que tienen todas las personas, es decir, “la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales [y] la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir”[8]; sin embargo, esto no siempre fue así. En el anterior Código Penal de 1924- Código Maúrtua- se tenía una concepción más moralista respecto al bien jurídico que la norma penal protegía: la honestidad, las buenas costumbre o la dignidad sexual.

Es decir, los artículos respecto al delito de violación sexual eran una muestra claramente discriminatoria, protectora de la moral y que no otorgaba una adecuada protección a la víctima. Por ejemplo, el artículo 196 estipulaba que no se podía  considerar sujeto pasivo frente a este delito a una mujer y hombre que est[aba] casado. [9]

Las jurisprudencias de ese tiempo también tenían la misma valoración que el Código. En ellas se argumentaba que la ley protegía la honestidad, es decir, a la mujer honesta que no había tenido experiencias sexuales y que caso en contrario, no se tipificaban como delito contra la libertad y honor sexual[10].

Haciendo un paréntesis del tema mencionado, una crítica a las reformas penales peruanas es  que“[l]a regulación legal de los delitos sexuales en el Código Penal peruano ha sido reiteradamente modificada, en particular, en cuanto al aumento de penas y reducción o exclusión de los beneficios penitenciarios”[11]. Evidentemente, la política criminal peruana de aumentar penas arbitrariamente y de disminuir indiscriminadamente los beneficios de las personas que cometen delitos no es poco común en nuestra sociedad. Al parecer el derecho penal en nuestra sociedad ha sido un tema instrumental para los partidos políticos, gobernantes y legisladores para llegar al poder.

3   . ¿Es suficiente?: Análisis de sentencias del Poder Judicial

Frente a la protección que ha brindado los sistemas jurídicos, en particular el nuestro, que tipifica la violación como un delito sexual amparándose en el bien jurídico protegido, la libertad sexual; es necesario analizar algunas sentencias del Poder Judicial que demuestren que no basta con que la ley tipifique este delito si los operadores jurídicos empiezan a emitir sentencias inaplicado la ley y archivando los casos denunciados basándose en razones o justificaciones morales y/o sociales del rol de la mujer en la sociedad; y además de la importancia exagerada que le dan algunos jueces a la prueba del médico legista para determinar si existió o no el delito, esto último es mucho más complicado y difícil aplicar como regla general en los casos de las mujeres mayores de 14 años. Por ello, a través de algunas sentencias que emitió el poder judicial, mostraré la motivación que suelen dar algunos jueces frente a delitos de violación.

La primera sentencia fue emitida el año 2004 por la primera sala penal transitoria  de la Corte Superior de Justicia. Este caso es respecto  a una niña de 11 años  que fue víctima del delito de violación sexual reiteradas veces. El juez desestimó y archivó la demanda aduciendo que” [s]e ha discutido mucho la cuestión de si un hombre puede, valiéndose sólo de sus propias fuerzas, violar a una mujer que se halle en plena posesión de sus facultades. Como es natural que una mujer se resista cuanto pueda, presentará señales […] derribar a la mujer, mantenerla en el suelo, impedirle que grite, sujetarle las manos de algún modo levantarle las ropas. Todo esto unido al hecho de que todavía capaz de retorcerse hace dificilísima la penetración, mucho menos si se trata de una virgen”.

Frente a esto el juez está tratando de decir implícitamente de que si ocurrió el acto de violación difícilmente el hombre debió actuar solo de su lado. Lo cual resulta realmente indignante tratar de insinuar que, de alguna manera, ella consintió el acto. Otra argumentación que realiza es juez es que “[l]as pruebas médicas de perito señalan que hubo un desgarro parcial del himen”. Y ya que como ella señaló en su manifestación que el hombre había usado violencia el juez asume que debió existir un desgarro total y que, además, considerar que el desgarro parcial podría ser causa de una caída que tuvo la menor anteriormente.

El juez finaliza su argumentación estimando que se encuentra en duda absoluta pues no se conoce la verdad y que existe responsabilidad penal cuando existen los autos medio probatorios plurales y  convergentes que acrediten  de forma indubitable y fehaciente la responsabilidad penal del procesado y que de esta manera permita arribar al juez a la convicción de culpabilidad.    

En cuanto la segunda sentencia, el caso que es visto es respecto a un hombre que bajo amenazas con arma punzo cortante, condujo a la víctima de 15 años la cual estaba en estado de ebriedad a su domicilio donde la ultrajó sexualmente. Uno de los argumentos usados fue para declarar nulo la denuncia y archivarla fue que “las pericias medico legales no acreditan el ejercicio de violencia física contra la agraviada –quien ya tenía experiencia sexual previa”. En ese sentido, como no se pudo “comprobar” a través de la prueba médico legista que hubo violación sexual, pasaron a absolver el caso.

4   . Análisis de las propuesta del Primer acuerdo Plenario del 2011

Los operadores jurídicos, pese a quedar claro que el bien jurídico es la libertad sexual y ya no las concepciones moralista que tenía el código anterior, aún han seguido realizando su labor de juzgar en un marco discriminador, basándose en las concepciones sociales respecto al rol de la mujer y, en algunos casos, basándose únicamente en la pericia médico legal para determinar la existencia de este delito.

El problema de lo último mencionado es que en caso de que la prueba médico-legista no diera como resultado alguna lesión que muestre signos de violación, los jueces podrían declarar inocente al denunciado.

Frente a esta problemática la Corte Suprema decidió realizar el primer Acuerdo Plenario de 2011. El cual brinda entre todas sus acepciones dos puntos- a mi parecer- realmente importantes que los jueces deben tener en el marco de su laborar jurisdiccional: La perspectiva de género y la prueba psicológica.

4.1  Perspectiva de género:

La perspectiva de género en el Derecho Penal propone excluir totalmente cualquier tipo de interpretación discriminatoria por concepciones sociales, “establece garantías procesales a favor de la víctima a fin de que se halle en igualdad de armas, valorar[a] su declaración como prueba válida y legítima para enervar la presunción de inocencia, otorgar valor jurídico a las pericias sicológicas que revelan el daño sufrido a consecuencia de la violencia. Plantea la necesidad de contar con técnicas de interrogatorio adecuadas para evitar una «segunda victimización».”[12]

Según lo expresado en el Acuerdo Plenario:

“En cuanto a los delitos sexuales, como categoría especial y a partir de sus propias particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo con base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad.[…] Las “perspectivas de género”[…]en los delitos sexuales adquieren una particular relevancia, en atención a la preocupación y conmoción que el fenómeno de la violencia sexual –que incide mayormente en mujeres, adolescentes y niños- presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en los casos judiciales –que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos, manuales, criterios de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia.”

Es evidente la preocupación de los jueces frente a los casos donde alguno de ellos emiten sentencias con argumentos discriminatorios hacia la mujer, es por eso que este Acuerdo Plenario, toma por primera vez y le da una relevante importancia a este criterio de interpretación, la perspectiva de género, que deben incluir todos los jueces al solucionar casos respecto a delitos sexuales.

Según Susana Gamba[13], la perspectiva de género, desde un marco teórico, con especial incidencia en la investigación, implica:

A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir niños y niñas].
B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitutivas de las personas.
C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual.

Si los magistrados tuvieran siempre presente todo lo ya mencionado, muchos menos casos de violaciones sexuales quedarían absuelto sin justificación alguna y, consecuentemente, las decisiones de los operadores jurídicos dejarían de ser tan cuestionadas.

4.2  Prueba indiciaria 

Según el Acuerdo Plenario:

La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. […]El Juez atenderá las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual […]. A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación.

Este último ejemplo dado, es evidente. Es decir, si una mujer es amenazada para poder tener relaciones sexuales con ella, una prueba médico legista serio inadecuado, es aquí donde la pericia psicológica toma una gran importancia. Por lo que, el juez no puede valerse únicamente de la prueba médico legista para decidir o no declarar culpable a una persona.

Por ello, concuerdo totalmente con el Acuerdo Plenario al señalar que “[s]i los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica […]. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado.[…]. Dicha prueba pericial será trascendente [solamente] cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos.”

Es por ello que los jueces no deben desestimar la prueba psicología y dar como prevalencia y superioridad únicamente y en todos los casos a la prueba médico legista, pues esta última no es de gran ayuda cuando son delitos de violación sexual por amenaza, bucal o una penetración incompleta.

Cabe señalar que en el marco jurídico, la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar también le ha dado una importancia al enfoque de género y ha reconocido a través de sus artículos la relevancia que tiene el reconocer que los estereotipos de género y la discriminación que existe hacia las mujeres son uno de los principal motivos para que se origine o genere violencia contra la mujeres.

Según Cristina Valega[14]:

“Es sumamente rescatable que la norma considere enfoques que deben ser aplicados transversalmente al interpretar y aplicar la ley en su artículo 3. Por ejemplo, el hecho que se incluya el enfoque de integralidad en torno a la violencia reconoce que esta se da por múltiples causas y factores, tanto individuales como estructurales. Asimismo, la inclusión de los enfoques de derechos humanos, interculturalidad, generacional e interseccionalidad exige tomar en cuenta las diferentes experiencias de violencia y discriminación que viven las mujeres de nuestro país en torno a diferentes variables (edad, raza, clase, estado civil).”

5  .    Conclusiones

Para concluir a todo lo mencionado anteriormente, solo que da reiterar que es fundamental la importancia que se debe dar al criterio de interpretación de la perspectiva de género y a la prueba psicológica; y que para que el Derecho Penal cumpla su rol principal, la de defender los bienes jurídicos de las personas, no se trata solo de elevar o aumentar penas para los infractores, sino de ver donde realmente está habiendo un error o una deficiencia.
Uno de esos errores puede ser cometido desde nuestro sistema judicial. Si los jueces siguen sentenciando y absolviendo casos  en un marco discriminador, todo seguirá igual.  Pues si  ellos no tienen siempre presente estos dos conceptos al momento de juzgar, una persona inocente y sin ninguna culpa por lo ocurrido quedará desprotegida inminentemente y en abandono por nuestro sistema, y el perpetrador del delito quedará en libertad y sin ningún cargo en contra.




[1]PROMSEX. Pág. 3 Consulta: 15 de noviembre de 2016. 
<http://promsex.org/images/docs/Publicaciones/TripticoDejalaDecidir.pdf>
[2]MUJICA, Jaris (2011). “Violaciones sexuales en el Perú 200-2009. Un informe sobre el estado de la situación”. Consulta: 15 de noviembre de 2016. Págs. 54 y 55. http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/PROMSEX-Violaciones-Sexuales-Peru-2000-2009.pdf
[3]MUJICA, Jaris (2011). Violaciones sexuales en el Perú 200-2009. Un informe sobre el estado de la situación. Consulta: 15 de noviembre de 2016. Pág. 63 http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/PROMSEX-Violaciones-Sexuales-Peru-2000-2009.pdf
[4]INEI. Consulta: 14 de noviembre de 2016. <http://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/brechas-de-genero-7913/>
[5]LA REPÚBLICA (2005). Consulta: 14 de noviembre de 2016. <http://larepublica.pe/impresa/sociedad/6381-violaciones-1327-en-cinco-meses-y-90-de-victimas-son-menores>
[6]MUJICA, Jaris (2011). “Violaciones sexuales en el Perú 200-2009. Un informe sobre el estado de la situación.” Consulta: 15 de noviembre de 2016. Pág. 62 http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/PROMSEX-Violaciones-Sexuales-Peru-2000-2009.pdf
[7]UJICA, Jaris (2011). “Violaciones sexuales en el Perú 200-2009. Un informe sobre el estado de la situación.” Consulta: 15 de noviembre de 2016. .Pag 64http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/PROMSEX-Violaciones-Sexuales-Peru-2000-2009.pdf
[8] DINO CARLOS CARO CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70
[9] CARO DINA,  Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales.  Pág. XXXVIII
[10] CARO DINA (2002). Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales.  Pág. XXXIX
[11]LLAJA, Jeannette y Cynthia Silva. (2016). La justicia sexual frente a los delitos sexuales. <http://www.demus.org.pe/wp-content/uploads/2016/05/Txt-Jus-Penal.pdf>
[12]INTER IURIS (2013). Consulta: 16 de noviembre de 2016. <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2874_3._seminario_taller_diciembre_2013.pdf>
[13] Gamba, Susana. (2008) “¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género?” Artículo publicado en el “Diccionario de estudios de Género y Feminismo”. Editorial Biblos.
[14] VALEGA, Cristina (2015).Pág 2. Consulta: 27 de septiembre de 2016 <http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2015/11/Art%C3%ADculo-VcM.pdf>

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