Decía la nota que Arquímedes Ascarza Mendoza envió a su madre en un pedazo de papel de costalillo de azúcar por intermedio del Sub- Oficial E.P Rosalino Moisés Pujaico Quispe, quien era músico del cuartel “Los Cabitos”, y tío del agraviado. Hasta hoy Angélica Mendoza, madre del autor de la nota, aguarda noticias de su hijo quien el 02 de Junio de 1983 fue intervenido por agentes del Estado que entraron a su domicilio acusándolo de terrorista, y lo condujeron al cuartel “Los Cabitos”, luego de 15 días de estar detenido envió dicha nota a su madre, y nunca nadie más supo de su paradero.
Este caso, es el que dio inicio a las investigaciones en la CVR sobre las irregularidades que se presentaron en el decurso de las detenciones efectuadas en el cuartel “Los Cabitos” así como en el inmueble conocido como “La Casa Rosada” entre los años 1983 a 1985, las mismas que determinaron por lo menos 136 casos de detenciones arbitrarias, tortura, desaparición forzada y ejecuciones extrajudiciales.
Es así que casi después de 30 años se han judicializado estos casos y se ha iniciado el juicio oral del proceso penal que recoge una parte de los casos denunciados por las víctimas ante la CVR , o más conocido como “Cabitos 1” ( Exp. 35-06). En este juicio se les imputa a siete oficiales del Ejército, en la modalidad de autores mediatos por dominio de organización y de responsabilidad por el mando, la comisión de crímenes contra la humanidad, en la calificación internacional, y en la calificación interna , respetando el principio de legalidad, se ha calificado según el Código Penal de 1924, vigente al momento de la comisión de los hechos: a) abuso de autoridad agravado, en la modalidad d detención arbitraria, y retención ilegal de un detenido, prolongación indebida de detención sin poner a disposición del juez competente , aplicación de vejaciones, tratos humillantes crueles y apremios ilegales, privaciones arbitrarias, detención en lugares distintos a la cárcel, b) uso de la violencia, práctica de la tortura y secuestro agravado, c) lesiones agravadas, d) secuestro, e) Desaparición Forzada ( este delito por su naturaleza permanente ha sido calificado según el código actual) .
Sería ambicioso y poco serio abordar la problemática jurídica que presentan los mencionados delitos, por ello nos concentraremos solo en los problemas que han representado judicializar la desaparición forzada de cara al acuerdo plenario 9-2009 de la Corte Suprema, sobre desapariciones forzada.
En el mencionado proceso, se ha llegado a identificar 38 víctimas de desaparición forzada, incluyendo a Arquímedes Ascarza, autor de la nota citada. Sin embargo,
por el fundamento 15 de dicho acuerdo plenario, la imputación a los autores de dicho delito se haría imposible, puesto que en relación a la aplicación temporal y espacial de la ley que tipifica la desaparición forzada señala:
“No obstante que subsista el estado de desaparición de la víctima al momento de entrar en vigor la ley que tipificó el delito de desaparición forzada de personas, como se está ante un delito especial propio –sólo puede ser cometido por funcionarios o servidores públicos- es indispensable que tal condición funcionarial esté presente cuando entra en vigor la ley penal. En consecuencia, si el agente en ese momento ya no integra la institución estatal y la injerencia se basa en primer término en el estatus de agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la desaparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto del servicio público”.
Como se aprecia de la literalidad de este acápite, a pesar de la naturaleza imprescriptible de los crímenes de lesa humanidad, se permitiría a partir de este acuerdo plenario, que quienes cometieron el delito de desaparición forzada, y que prevaleciendo aún los efectos de la desaparición al no tener noción del paradero de las víctimas; por el hecho de haber pasado al retiro antes de 1991 queden exentos de sanción, propiciando la impunidad; pues si revisamos el informe final de la CVR veremos que hay aún muchos casos en el Perú que después de casi 30 años no encuentran justicia; ello sin contar los casos denunciados directamente ante la fiscalía.
Otro factor importante a tener en cuenta será que en la mayoría de casos los imputados, al momento de la comisión de los delitos ya ocupaban y tenían altos rangos militares, por lo que naturalmente después de 10 años (1991- fecha en que se incluyó por primera vez el delito de desaparición forzada en el Código Penal), ya habían pasado al retiro, como sucede en el caso Cabitos en que los imputados ostentaban los grados de general, coronel y mayor respectivamente al momento de comisión de los hechos, y que al año 1991 algunos ya habían pasado al retiro.
El cuestionamiento, y quizá hasta la justificación obvia que salta a la vista, para la redacción de dicho acápite, es la referente al principio de legalidad, materia que creemos debe abordarse desde la perspectiva de la aplicación de la ley penal en el tiempo; la consumación y los efectos del delito permanente, la condición de funcionario público y el deber de informar nacido en la detención (injerencia).
En relación a la aplicación de la ley penal, naturalmente partimos de la garantía de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, tal como lo resguarda la Constitución en su art. 103, según la cual las normas rigen a partir del día siguiente de su entrada en vigencia, y excepcionalmente regirán a los hechos ocurridos con anterioridad cuando sea favorable. Ahora bien,
el TC en la sentencia recaída sobre el expediente 2488-2002-HC/TC, ha señalado que atendiendo a la naturaleza permanente del delito, se podría hacer una aplicación inmediata del tipo a quienes en ese momento ejecuten el delito sin que ello signifique la aplicación retroactiva de la ley penal. En el parecer del Dr. Montoya, tal razonamiento sería aplicable tanto para los casos en que la privación de la libertad se produjo antes de la vigencia del tipo de injusto( caso Cabitos), como para los casos en que la privación se produjo durante los dos meses que el delito estuvo derogado.
Así mismo atendiendo a que el bien jurídico protegido es el reconocimiento de la personalidad jurídica del detenido, este se verá afectado no solo con la privación de la libertad, que incluso podría ser lícita, razón por la cual la detención será solo uno de los elementos del tipo o un presupuesto; sino que se verá definitivamente vulnerado con la omisión de informar que impide la protección jurídica del estado o la comunicación con su abogado o familiares.
Ahora bien, esto último está íntimamente ligado con el momento de la consumación, ya que una parte de la doctrina en el Perú (Dr. Meini, entre otros) considera que el delito de desaparición forzada se consuma con los elementos que contiene la omisión de informar, y niega la condición de delito permanente; ello como es evidente representa un obstáculo en el principio de legalidad ya que se situaría la aplicación de la ley penal vigente al momento de la consumación, es decir cuando se omitió informar sobre su paradero.
Frente a ello existe otra postura que compartimos junto con el Dr. Montoya, que señala ,que desde el ángulo de la consumación tanto el delito instantáneo como el permanente , serán iguales, ya que el delito se consumará cuando se configuren todos los elementos del tipo, es decir también con la omisión de informar. Sin embargo, hace una atingencia, ya que también toma en cuenta la terminación o consumación material del delito, que en el caso de desaparición forzada será el tiempo que trascurrirá desde que se niega información sobre el detenido, hasta que aparece o se conoce su paradero. Por lo tanto no será la consumación formal la que determine la naturaleza permanente del delito, sino la terminación o consumación material del delito, que tendrá en cuenta el desvalor de acción y el desvalor de resultado en los efectos permanentes, y que dependerá de la naturaleza comprimible del bien jurídico ( desvalor de resultado susceptible de prolongarse en el tiempo), y del desvalor de la conducta que tiene que consistir en una forma de ataque permanente al bien jurídico.
En la desaparición forzada, y específicamente en Cabitos, se cumplen ambos con la constante negativa a informar que prolonga sus efectos al no identificar el paradero de los desaparecidos. Por lo tanto la consumación se mantiene en el tiempo, teniendo en cuenta los dos elementos señalados, perdurando la situación antijurídica, y cumpliendo con la consumación material del delito durante el tiempo que permanezca desaparecido.
En relación al deber de informar, es pacífico en la doctrina, y en el propio acuerdo plenario que este subsiste a pesar que hayan pasado al retiro, en tanto prevalece el deber de informar sobre su paradero fruto de la injerencia (posición de garante) nacida en la detención lícita o ilícita, con lo que no encontraríamos mayor inconveniente en la judicialización.
Definitivamente la primera postura señalada líneas arriba ha sido la adoptada por el acuerdo plenario, sin embargo ello genera la impunidad que también es un principio que complementa el principio de legalidad y permite la flexibilización del mismo, tal y como fue planteado en los tribunales de Nuremberg, Tokio, Ruanda y la Ex Yugoslavia, donde ante la atrocidad de los crímenes se permitió juzgar a los autores de dichos delitos con estatutos creados contemporáneamente a los tribunales, haciendo prevalecer el principio de no impunidad frente al de legalidad, ante la magnitud de los crímenes y la necesidad de justicia que estos reclamaban.
Finalmente si bien es cierto que los acuerdos son vinculantes según el artículo 22 de la Ley orgánica del Poder Judicial, también es posible apartarse de estos, motivando debidamente dicho acto. Creemos que ante un supuesto de excepción como el que acabamos de plantear es conveniente y necesario preferir que los deudos de los desaparecidos en el cuartel cabitos, que Angélica Mendoza, y que toda la sociedad peruana reciban lo que esperan y merecen hace casi treinta años: justicia.
