lunes, 25 de enero de 2010

LOS SÓTANOS DE LA VERGÜENZA

LOS SÓTANOS DE LA VERGÜENZA

Comentario al delito de Secuestro Agravado, por cuya comisión fuera condenado Alberto Fujimori Fujimori

Retrocedamos en el tiempo 18 años e imaginemos, por un momento, que usted es un periodista que ha tenido la osadía de publicar una serie de artículos criticando al gobierno de turno. Para su mala suerte, éste último ha terminado por convertirse en una dictadura el día de ayer, 5 de abril de 1992, al sacar los tanques a las calles, intervenir una serie de instituciones capitales para la democracia (1) y decretar el Estado de Emergencia en varias zonas del país.

Como esta perspectiva no es alentadora para alguien que se encuentra en su delicada situación, es probable que en esta madrugada del 6 de abril usted esté meditando, en lugar de dormir. De pronto, un grupo de militares vestidos de civil incursionan en su domicilio portando armamento de guerra. El que parece ser el jefe se identifica con el nunca tan irónico nombre de “¡Seguridad del Estado!”, mientras que otro grupo se dedica a llevarse su computadora y documentos personales. Inmediatamente, usted es sacado de su apartamento y conducido, con cuidado de que ningún tercero pueda ver su rostro, a los sótanos del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE). Ahí permanecerá encerrado e incomunicado hasta que lo trasladen a la prefectura de Lima, en dónde finalmente obtendrá su libertad también en horas de la madrugada (solo que del día siguiente) sin saber a ciencia cierta quién rayos ni con qué derecho ordenó su detención.

En las siguientes líneas, el presente artículo intentará explicar por qué, a criterio de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema(SPECS), éstos hechos constituyeron el delito de Secuestro Agravado- artículo 152º inciso 1 del Código Penal (CP) vigente en aquel entonces-. De acuerdo a la Sentencia de primera instancia del juicio seguido contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de asesinato y otros, los acontecimientos anteriormente narrados le ocurrieron en la vida real al periodista Gustavo Gorriti Ellenbogen (2).

1. La Acusación Fiscal

El Ministerio Público (MP), representado por los Fiscales Supremos José Pelaez (titular) y Avelino Guillen (adjunto), formuló su acusación indicando que Fujimori Fujimori no solo había ordenado la detención del referido periodista, sino que además lo hizo sufrir un trato cruel y puso en peligro su vida. Por ello era autor mediato (3) de secuestro agravado y no solo de secuestro. Aunque parezca mentira, la ley vigente en el momento de los hechos sancionaba de un modo radicalmente distinto ambos supuestos: de 2 (sí, 2) a 4 años de pena privativa de libertad para quién cometiese secuestro, y de 10 a 20 años para quién cometiese secuestro agravado. No había poco en juego (aunque ciertamente Fujimori tenía una larga lista de imputaciones por otros delitos que de todos modos hubiesen podido elevarle sustancialmente la pena total).

Pero vayamos por partes. Para probar la existencia del delito de secuestro agravado, era necesario probar antes la existencia del tipo básico de secuestro. Éste último intenta proteger la libertad ambulatoria (4) frente a actos de terceros que puedan restringirla, sin tener el derecho u otro título habilitante para hacerlo. Como veremos más adelante, NO se requiere que quien realiza la acción NO sea un funcionario público para que pueda cometer este delito, sencillamente porque la ley que estaba vigente en el momento de los hechos no lo establecía así. Se trata de un delito que solo puede cometerse dolosamente, es decir que quien lo haya cometido tuvo que haber actuado conociendo que su comportamiento efectivamente privaría a Gorriti de su libertad sin que existiese ningún título jurídico que así lo autorizase (como una orden del juez, por ejemplo). Contra lo que se suele pensar, no se requiere tampoco que el afectado pase un periodo de tiempo más o menos largo secuestrado para que se consume el delito: apenas realizada la privación ilegítima de libertad ambulatoria, el delito se consumará –incluso si el agraviado recupera su libertad en tan solo 5 minutos-.

Según la acusación fiscal, Fujimori decidió y ordenó la comisión del secuestro haciendo cumplir la orden a través de la línea de mando por los grupos ejecutores. Al tomar la decisión autónomamente, “mantuvo el dominio del hecho y controló el resultado típico” (5). El móvil del secuestro habría sido “evitar cualquier perturbación a su régimen de facto” (6), intimidando a los potenciales opositores. Se indica también que mientras estuvo en los sótanos del SIE, Gorriti fue interrogado para que proporcionara la clave de su computadora personal.
Acerca del “trato cruel” y de la “puesta en peligro de la vida de la victima”, el MP indicó que la primera de estas agravantes concurría porque el agraviado fue recluido en el calabozo del SIE y sometido a violencia psicológica, permaneciendo incomunicado y sometido a interrogatorios constantemente (7). Por su parte, la puesta en peligro de su vida se debería a la violenta incursión con armamento de guerra en su domicilio, a la que se hizo referencia líneas arriba.

2. Los Argumentos de la Defensa

Frente a esto, la defensa del acusado Fujimori argumentó lo siguiente:
a) La privación de libertad de Gorriti Elenbogen no constituyó delito de secuestro, sino de abuso de autoridad (art. 376 CP) (8), en la modalidad de detención ilegal. El secuestro debe necesariamente ser cometido por un particular, mientras que el abuso de autoridad en su modalidad de detención ilegal se cometería solo si es un funcionario público quien priva a otro de su libertad abusando de su potestad de detener (9). Al haber sido Fujimori un funcionario público cuando ocurrieron los hechos, le correspondería, en el peor de los casos, ser juzgado por éste segundo delito. Sin embargo, ni siquiera en este supuesto podría procesársele, puesto que dicho delito ya habría prescrito (10).

b) La conducta del acusado Fujimori es atípica por falta de lesión al bien jurídico, puesto que “es imposible lesionar un derecho suspendido” (11), y el derecho a la libertad deambulatoria se encontraba suspendida en virtud del Estado de emergencia decretado por el gobierno.

c) La conducta del acusado Fujimori es atípica porque en realidad quien ordenó y planeó el secuestro fue Vladimiro Montesinos Torres, aprovechando que Fujimori lo puso a cargo de la adopción de medidas de seguridad a políticos durante el golpe de Estado. Este último solo se enteró del secuestro de Gorriti el día de la conferencia de prensa internacional. Por lo tanto, se trataría de un caso de “exceso en la participación”, puesto que si bien Fujimori solo ordenó inmovilizar a los políticos de oposición, Montesinos excedió largamente la orden al secuestrar a Gorriti-quien era periodista y no político- en los sótanos del SIE.

3. La Resolución de la Sala

Los magistrados-Cesar San Martín Castro, Victor Prado Saldarriaga y Hugo Príncipe- desestimaron los argumentos de la defensa del acusado por los siguientes motivos:

a) El delito de “detención ilegal” no existía en el Código Penal en el momento de los hechos. En realidad, dicho delito fue derogado junto con el Código Penal anterior, y no ha vuelto a introducirse como modalidad del delito de abuso de autoridad en nuestra legislación desde entonces. En su lugar, el legislador del Código de 1991 optó por diseñar el delito de abuso de autoridad de manera muy genérica, para que se subsuman en él solo los comportamientos delictivos realizados por funcionarios públicos que no encajen en otro delito más especifico. Por eso se le considera un tipo subsidiario. Esto quiere decir, en resumen, que los funcionarios públicos que priven arbitrariamente de su libertad a alguien también cometerán el delito de secuestro, pese a que algunos autores señalen erradamente lo contrario (12). El Código Penal anterior- Código Maúrtua- sí tenía un delito especial para los casos de secuestros cometidos por funcionarios públicos, que se encontraba en el inciso 1 del art. 340, como una modalidad del delito de abuso de autoridad (13).
La Sala consideró, además, que el delito de abuso de autoridad no abarca toda la lesividad que corresponde al comportamiento realizado contra Gorriti, porque el núcleo de éste consiste en quebrantar el deber de apego a la legalidad que tienen todos los funcionarios, sin que se exija además afectar la libertad ambulatoria de un sujeto concreto. Por eso la aplicación del delito de abuso de autoridad sería, evidentemente, insuficiente para cubrir el desvalor del comportamiento enjuiciado (14).

b) Es falso que no se puedan lesionar bienes jurídicos cuyo contenido corresponda a un derecho que se encuentra suspendido por declararse el Estado de Emergencia. En palabras de la Sala, en tales casos “se produce una especie de autorización para que, bajo ciertas condiciones, la libertad de una persona sea restringida” (15). Solo si se procede dentro de los límites de la autorización legal, la disposición podría considerarse como una causa de justificación. En el caso de Fujimori, por el contrario, se decretó el Estado de Emergencia en el marco de un golpe de Estado, que es por definición la negación del Estado Constitucional de Derecho. Además, no se respetaron las disposiciones de ley ni los principios que regulan esta institución. Por último, quien fuera objeto del secuestro no se encontraba vinculado a la subversión terrorista (16).
En suma, el Estado de Emergencia no suprime los bienes jurídicos que su implantación afecta, y su invocación como causa de justificación está supeditada al respeto de las condiciones y procedimientos previstos para las restricciones de libertad realizadas durante su vigencia.

c) A criterio de la Sala, las pruebas glosadas permiten inferir, entre otros, los siguientes datos (17):
- El día del golpe de Estado no solo se inmovilizó a los políticos, sino también a ex jefes policiales y a periodistas radiales que cuestionaron públicamente el golpe de Estado cuando este se estaba produciendo. Gorriti no fue el único, sino que formaba parte de una larga lista de personas predesignadas.
-Fujimori Fujimori nunca le cuestionó a Montesinos el supuesto exceso alegado por su defensa, ni dispuso sanción alguna contra éste por haberle desobedecido.
-El general EP Hermoza Rios no solo firmó el documento “Orden”, que daba cuenta de las detenciones que se harían, sino que le anunció a los oficiales Generales que “podrían haber algunas detenciones”. Hermoza Rios era uno de los planificadores del golpe de Estado. El propio Fujimori admitió haber decidido el golpe de Estado junto con él y con Montesinos (18); el primero controlaba todo el Ejército y el segundo, todos los organismos de inteligencia. La estructura jerárquica del sector del aparato estatal del que se sirvió el imputado para realizar el golpe permite, según la Sala, tener por probado que las medidas más importantes dispuestas por éstos dos tenían necesariamente que ser conocidas por el superior común de ambos (19). Sería irrazonable suponer que Hermoza Rios sabía del secuestro de Gorriti y Fujimori no, si todo se planificó con antelación y si Fujimori se encontraba en una escala más elevada de la jerarquía de la organización, por encima incluso de Montesinos.
-El propio documento “Orden” refleja que la orden de detención emanaba de un superior del presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, y éste no podía ser otro que el presidente Fujimori. En efecto, el propio documento señala expresamente “por disposición superior el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas ordena al personal militar y policial portador del presente documento proceda a la detención de los elementos cuyo nombre e identidad ha sido verbalmente proporcionada (…)” (20).

Esta información, que la Sala consideró probada, permitió descartar la hipótesis de que Montesinos se haya extralimitado, yendo más allá de lo ordenado por Fujimori. Por ende, se desestimó el argumento del "exceso en la participación".

Por otra parte, respecto de los argumentos del MP, la Sala consideró que el delito de secuestro agravado sí concurría, en virtud del trato cruel dispensado a Gorriti.
La agravante del “trato cruel” no se limita al maltrato físico, sino que incluye también al psicológico. En este sentido, el hecho de que el secuestro se haya producido en el contexto de un golpe de Estado y de que no se haya cumplido con los procedimientos regulares generó, lógicamente, una sensación de miedo y temor por su suerte en la víctima. Si a esto le agregamos que se llevó a cabo en un local impropio para tal función -previsto para los servicios secretos del gobierno- , que durante el traslado los captores rastrillaban sus armas constantemente, que se intentó no dar a conocer que el secuestrado era Gorriti, que se le mantuvo incomunicado, y que en ningún momento se le informó con claridad cuál era su situación jurídica, se torna evidente que se le sometió a un sufrimiento psicológico innecesario para la detención realizada (21).
Por el contrario, no se consideró concurrente la agravante de “puesta en peligro de la vida de la víctima” porque la violencia ejercida contra el agraviado no llegó a tales extremos. Tampoco se le mantuvo en condiciones de insalubridad que pudieran representar un grave peligro para su vida o integridad física (22).

4. Comentario final

La posibilidad, sostenida por algunos autores, de hacer responder a un funcionario que priva ilegítimamente de su libertad ambulatoria a otra persona por el delito de abuso de autoridad y no por el de secuestro merece un último comentario.
Existen, en todo Estado Constitucional de Derecho, personas que cuentan con atribuciones determinadas de las que, en ciertas circunstancias, puedan hacer uso sin que esto represente una intromisión jurídicamente desvalorada en la esfera de libertad de un tercero. En puridad de términos éstas atribuciones no son facultades, puesto que de acuerdo a la DRAE una facultad es el “Poder, derecho para hacer algo“. Si lo fueran, el policía que ve como se comete un asalto que el está en posibilidades de impedir podría detenerse a pensar si verdaderamente tiene ganas de impedirlo, en vista de que un derecho o facultad es algo que por definición uno puede o no ejercer, según su voluntad. Por suerte, está claro que ningún policía tiene tamaña discrecionalidad.

Cuando se presenta la circunstancia para la cual le fue otorgada la atribución específica al funcionario en cuestión, este está obligado a actuar. Solo en esos casos puede hacer uso de su atribución. Porque solo en esos casos existe dicha atribución. Fuera de ellos, el funcionario no está autorizado por el sistema para restringir la libertad de nadie. De esto se desprende que no es posible que el funcionario cometa un delito “actuando dentro de su cargo” o “dentro del ejercicio de sus funciones”. Sería una contradicción admitir que existe un cargo cuya función consiste, entre otras cosas, en cometer delitos.
Bien vistas las cosas, es imposible restringir indebidamente la libertad ambulatoria de terceros “en el ejercicio de las funciones”. En el momento en el que el funcionario utiliza su atribución en una circunstancia distinta a aquella en la que está autorizado a actuar, se encuentra fuera de sus competencias, y ya ingresó al ámbito de lo delictivo. Si actúa dentro de sus funciones, en la circunstancia para la que ostenta tal atribución, su actuar será absolutamente irrelevante desde el punto de vista penal.

Entonces ¿cuál es la función del delito de abuso de autoridad? No es, evidentemente, impedir que los funcionarios públicos respondan por cualquier delito común. A nuestro entender, este delito tiene una función parecida a la del tipo de coacciones (art. 151 CP). Solo se aplicará en la medida en que no exista otro tipo más específico. Si el razonamiento seguido por los autores ya citados fuera válido, habría que admitir también que si un general del Ejército enviase a un subordinado a matar a alguien por quien tenga mucha antipatía, no respondería por homicidio (art.106 CP), sino también por abuso de autoridad. Alguno objetará que el general no está actuando dentro de su cargo. Lo mismo, sin embargo, podría decirse del policía que detiene a alguien en flagrante delito pero no cumple con entregarlo a las autoridades en el plazo de ley, sino que lo mantiene en la carceleta por un tiempo adicional. Desde que lo mantuvo en la carceleta pudiendo trasladarlo ya no estaba dentro del ejercicio de sus atribuciones, sino cometiendo secuestro. La única diferencia es que el policía tendría menos problemas que el delincuente para cometer el secuestro, puesto que el cargo que ocupa le permite generar cierta confianza en los terceros de que su actuar será siempre acorde a Derecho, aunque en realidad no lo sea. Por ejemplo, el policía podría mantener, al menos durante un tiempo, al detenido en carceleta dando como excusa que no se cumplen los requisitos de ley para efectuar el traslado, induciendo al error al detenido y evitando así confrontarlo por medio de una coacción directa.

A nuestro modo de ver, la única forma de sustraer a los funcionarios que privan ilegítimamente a alguien de su libertad ambulatoria de los alcances del delito de secuestro sería con la existencia de un delito especial para los secuestros cometidos por funcionarios públicos. Dicho delito tendría que ser, además, proporcional con la pena actualmente establecida para el delito de secuestro común, salvo que se modifique la estructura del tipo objetivo. Lo contrario llevaría al absurdo de sancionar al ciudadano común con una sanción de 10 a 20 años de cárcel, y al funcionario público –sobre quien recaen mayores expectativas por parte del Estado y la Sociedad- con una ridícula pena de 2 a 4 años-actualmente prevista para el delito de abuso de autoridad-, por cometer exactamente el mismo comportamiento. Esta interpretación violaría el art. 103 de la Constitución, que señala que “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas (…)”, ya que se estaría bajando la pena de una conducta ya designada como altamente lesiva solo por que quién la comete es un funcionario público.

Por José Arrieta Caro

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(1) Como el Poder Judicial, el Congreso y el Tribunal de Garantías Constitucionales (ahora Tribunal Constitucional), entre otros.
(2) Exp Nº A.V. 19-2001, del 7 de Abril del 2009. Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Parte segunda, Capítulo XI, pags.451-461 y Parte tercera, Capítulo I,pags. 586-610. La sentencia se
encuentra disponible en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/sentencia-completa-caso-fujimori.pdf
(3) Para ser exactos, se le imputa ser autor mediato por tener el dominio sobre un aparato de poder organizado. Esta modalidad de autoría mediata es probablemente la más polémica y discutida en doctrina. No es materia del presente artículo analizar dicha figura, pese a la riqueza del tópico. Para más información ver: MEINI MÉNDEZ, Ivan. El dominio de la organización en Derecho Penal. Palestra editores, Lima, 2008.
(4) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p.516. Señala que se protege también el bien jurídico libertad corporal, además de la locomotiva. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 8va edición, Valencia, 1990, p. 149. Al comentar el tipo de las “detenciones ilegales” (análogo al secuestro pero en la legislación española), señala que se protege la libertad ambulatoria. En el mismo sentido: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ta edición. Editorial “San Marcos”, Lima, 1998, p.187. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial I-B. Editorial “San Marcos”, Lima, p.113.
(5) Exp Nº A.V. 19-2001, del 7 de Abril del 2009. Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Parte I, Capítulo II, Numeral 37, pag 28.
(6) Ibidem, Numeral 43, pag.35.
(7) Ibidem, Numeral 37, pag 28.
(8) Art. 376 del CP (en el momento de los hechos):
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
(9) Exp. Nº A.V. 19-2001, del 7 de Abril del 2009. Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Parte III, Capítulo I, Numeral 684, pag.593. El resaltado es nuestro.
(10) Ibidem, Parte I, Capítulo 1, numeral 29, pag.14
(11) Ibidem, Numeral 686, pag.596. El resaltado es nuestro.
(12) PEÑA CABRERA, Raúl. Op.cit. pag.517. Señala literalmente “que el funcionario queda excluido cuando lo hace dentro del marco de su cargo”. La pregunta que surge al instante es ¿cómo podría seguirse considerando “dentro del marco del cargo” de un funcionario una privación de libertad que es arbitraria per se? El propio autor advierte luego que esto podría conducir a situaciones de flagrante injusticia y que “hay que tener cuidado para no confundir este delito con el de abuso de autoridad”. En la misma línea, aunque sin dar mayores explicaciones: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op.cit quien señala que si el funcionario actúa dentro del ejercicio de sus funciones, comete delito de abuso de autoridad-art.376 CP-. VILLA STEIN, Javier. Op.cit. p.114. El actual presidente de la Corte Suprema se limita a señalar que “sujeto activo puede ser cualquiera, incluso el funcionario público fuera de sus funciones”, sin entrar a la problemática de qué ocurre si el funcionario actúa “dentro” -por decirlo de alguna manera- de éstas. Más explicativo: MUÑOZ CONDE, Francisco. Op.cit. p.150. Admite la posibilidad de aplicar la pena correspondiente a las detenciones ilegales por la vía del concurso entre ambos delitos. Esta posibilidad también fue considerada-no aplicada- por la Sala Penal Especial en el caso abordado. VER: Exp. Nº A.V. 19-2001, del 7 de Abril del 2009. Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Parte III, Capítulo I, pag.595, pie de página n º 969.
(13) Artículo 340 del Código Penal de 1924:
Será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación conforme a los incisos 1º y 3º del artículo 27, por doble tiempo de la condena:
1.-El funcionario público que ilegalmente privare a alguien de su libertad personal
(…)
(14) Exp. Nº A.V. 19-2001, del 7 de Abril del 2009. Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Parte III, Capítulo I, Numeral 685, pag.595.
(15) Ibidem, pag.596.
(16) Ibidem, pag. 597.
(17) Ibidem.pag.598
(18) Ibidem, Parte II, Capítulo XI, Numeral 555, pag.462.
(19) Ibidem, pag.464.
(20) Ibidem, pag.452. El resaltado es nuestro.
(21) Ver por todas: Ibidem, Parte III, Capítulo I, pags.604 y 605.
(22) Ibidem, pag.602.

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