Introducción
Mar adentro
Mar adentro
Y en la ingravidez del fondo donde
se cumplen los sueños se juntan dos
voluntades para cumplir un deseo.
Un beso enciende la vida conun
relámpago y un trueno y en una
metamorfosis mi cuerpo no es ya mi cuerpo,
es como penetra al centro del universo
(….)
Pero me despierto siempre y
siempre quiero estar muerto, para
seguir con mi boca enredada en tus
cabellos.
- Ramón San Pedro
Uno de los temas más controvertidos en la ética, la política y el derecho es la regulación del suicidio y de las conductas directamente conexas con él. Dentro de este abanico de comportamientos se encuentran, en líneas generales, el propio suicidio, la participación en el suicidio y el homicidio a petición. Partiendo de la óptica del derecho penal, la distinción entre el segundo y el tercero yace en lo siguiente: en el caso de la colaboración al suicidio se facilita la muerte a través de, por ejemplo, la entrega del arma o del veneno, pero quien finalmente actúa y ejecuta la acción, en último lugar, es el propio suicida; en cambio, en el caso de homicidio a petición, será el tercero quien finalmente ejecute la acción, terminando así con la vida del solicitante. Nuestro ordenamiento penal ha puesto énfasis en regular de forma particular una de las modalidades del homicidio a petición, evitando así que éste caiga en el supuesto de homicidio común. De esta forma, el artículo 112° de nuestro Código Penal describe la siguiente conducta típica: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores (…)”. Como vemos, no se describe cualquier homicidio a petición, sino que se describe uno que cumpla con determinadas exigencias que lo identificarán con el homicidio piadoso. A continuación, luego de una descripción del tipo penal en mención, aportaremos una serie de argumentos y razones que respaldan nuestra opción por despenalizar el homicidio piadoso, el cual, en nuestra opinión, resulta incoherente y contrario al Estado Constitucional de Derecho.
Del artículo 112° del Código Penal Peruano
Como ya hemos hecho mención, el artículo 112° regula el homicidio piadoso de la siguiente forma:
“El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores (…)”. En primer lugar, debemos señalar que el supuesto bien jurídico protegido es, conforme su ubicación sistemática, la vida del solicitante. No obstante, es preciso recordar que el derecho penal no protege bienes jurídicos en abstracto, sino bienes jurídicos ante determinadas vulneraciones. En este punto, resulta ilustrador recordar el ejemplo del delito de daños
[1], el cual no protege el “patrimonio” en sentido abstracto (ya que ello lo obligaría a evitar, por ejemplo, la corrosión de un automóvil) sino que protege su destrucción intencionada, esto es, el no cumplimiento de un deber de organización (el sujeto activo injiere en la organización del dueño del automóvil, toda vez que viola su libertad a decidir sobre su bien). No aunaremos en dicho tema, ya que éste será parte de un análisis posterior. Lo importante ahora es reconocer que en el presente caso el bien jurídico protegido, como veremos posteriormente, no puede ser la vida (entendida ésta desde una concepción coherente y liberal de los bienes jurídicos), ya que el consentimiento expreso del supuesto sujeto pasivo impide dicho resultado (no hay injerencia alguna en la libertad personal). Por el contrario, somos de la opinión de que lo verdaderamente protegido por el presente tipo penal es determinada eticidad, determinada opción de “bien”, en otras palabras, la decisión crítica de un grupo específico de defender “la santidad de la vida”.
En lo que se refiere a los elementos específicos de la conducta típica, estos se pueden dividir en los siguientes: el consentimiento, los intolerables dolores, la incurabilidad y el móvil piadoso. Con el primer elemento se excluye cualquier consentimiento presunto, siendo necesaria la presencia inequívoca de la voluntad de morir del solicitante. Más aún, no basta con una actitud pasiva, es decir, con un mero asentimiento o conformidad con la petición del sujeto activo, sino que deber ser la propia “víctima” quien solicite que le quiten la vida
[2].
De otro lado, el legislador ha usado el término “intolerables dolores”. De esta forma, pareciera que el Código Penal Nacional se ha decidido por utilizar un concepto muy semejante al esbozado en el Código Español (graves padecimientos). Ahora bien, con la utilización de dicho concepto, como bien señala David Felip i Saborit, no sólo quedan inmersos los dolores físicos, sino también los dolores psicológicos
[3]. Sin embargo, se debe tener siempre en cuenta la estrecha relación entre dichos dolores y la enfermedad incurable, con la que deberá guardar una relación de casualidad.
Asimismo, se ha incluido un elemento especial del tipo subjetivo, ya que no sólo se exige el dolo, sino un móvil piadoso. Dicho elemento subjetivo concurre cuando el sujeto activo actúa por un acto de compasión, sintiendo lástima al ver al sujeto pasivo padeciendo de fuertes dolores, siendo esta la circunstancia que motiva su decisión de ponerle fin a la vida de acuerdo a su solicitud
[4].
Finalmente, es preciso señalar que, a diferencia de otros ordenamientos, el legislador peruano ha optado por un verbo rector amplio, como es “matar”. En tal sentido, cualquier acción que, según la teoría de la imputación objetiva, represente la creación o la realización de un riesgo para la vida no permitido por el Derecho, sin importar que fuera omisivo o comisivo
[5], será parte de dicho tipo penal. De esta manera, una definición como ella obliga a un análisis crítico sobre los comportamientos que se engloban dentro del verbo “matar”. Para ello será necesario interpretar el tipo penal partiendo de una concepción de un Estado Constitucional de Derecho. Dicho análisis será realizado a continuación, el mismo que caerá en la conclusión de que el comportamiento inmerso en el presente tipo penal no puede encontrarse dentro de lo que la sociedad y el derecho actual prohíben.
Luego de esta breve descripción del tipo penal, pasaremos a exponer los argumentos esbozados a favor de la despenalización del homicidio piadoso.
De la Despenalización del Homicidio a Petición
Como bien señala el profesor español Nicolás García Rivas, la problemática de la eutanasia, concepto un tanto más amplio que el homicidio a petición, se puede analizar a partir de dos planos distintos
[6]: el de la disponibilidad del individuo sobre su vida, por una parte, y el del estado de sufrimiento que caracteriza al sujeto, por otra
[7]. No obstante, como veremos a continuación, dichos planos comparten ideas y principios constitucionales.
A. Sobre la disponibilidad del individuo sobre su vida
La disponibilidad o no de la vida nos obliga a tratar y explicar el problema de lo que Ronald Dworkin ha llamado la
“santidad de la vida”. En este sentido, el profesor de la University Collegue of London ha precisado que se entiende por santidad de la vida como un valor que es independiente de todo objetivo, esto es, que la vida humana vale por el hecho mismo de existir, de ahí la importancia de que la vida perdure siempre
[8].
El porqué de la santidad de la vida para algunas personas se relaciona con la siguiente pregunta: ¿Por qué le importa a las personas la forma en que van a morir? Ronald Dworkin encuentra la respuesta en lo que él llama
“intereses críticos”. Sobre ello se debe señalar que, a diferencia de los
“intereses experimentales” que están fuertemente ligados a la satisfacción o placer provenientes de hacer algo, los intereses críticos se refieren a los juicios, convicciones y valores personales, conformando así la idea de lo que es bueno o malo para la vida personal
[9]. De esta forma, la decisión sobre el final de la vida refleja la idea de lo que consideramos bueno para la propia vida, toda vez que la muerte es la última posibilidad de expresar en lo que vida fuimos. A manera de ejemplo, quién ha tenido una vida en respeto a ideales católicos, considerando que la vida es un don de Dios, querrá prorrogar su vida a pesar de cualquier padecimiento. Por el contrario, alguien que ha vivido creyendo que el valor de la vida yace en la libertad de decir o en la evitación de dolor y la búsqueda de alegría, quizá decida por no permanecer en un estado de sufrimiento. Como se observa, la santidad de la vida y la importancia de la forma de morir se encuentran dentro del marco de la eticidad, toda vez que inciden en la diferenciación individual y particular de lo bueno y lo malo. A partir de ello cobra importancia lo señalado por Dworkin al momento de decir que la base para defender la disponibilidad de la vida se encuentra en el respeto a los intereses críticos, esto es, en el respeto del Estado por las distintas opciones de vida y de eticidad.
En este punto es pertinente recordar la definición de Estado Constitucional de Derecho otorgada por el maestro italiano Gustavo Zagrebelsky, quien señala que en las sociedades democráticas actuales se ha de pasar de una soberanía del Estado a una soberanía de la Constitución, la cual tendrá como fin la unidad e integración, esto es, la asunción de un pluralismo de valores. Para el logro de tal meta será necesario un sistema constitucional dúctil que aspire a la convivencia de principios a través de una política comunicativa e integradora
[10]. En resumen,
“Las sociedades pluralistas actuales, esto es, las sociedades dotadas de un cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma”[11]. Ahora bien, dentro de un estado constitucional como el descrito por el maestro italiano no hay cabida para una prohibición que atente contra el respeto de distintos valores y principios, esto es, un Estado que defienda únicamente un principio absoluto y sacro (en el presente caso, la santidad de la vida). Más aún, dentro de dicho estado sólo hay espacio para un derecho penal que busque garantizar que las relaciones interpersonales se den en respeto mutuo, sólo a partir de ello se puede formar una concepción de lo que es bien jurídico. Acorde con tal ideal, el distinguido penalista y criminólogo argentino Raúl Eugenio Zaffaroni, señala sobre los bienes jurídicos lo siguiente:
“Para elaborar el concepto de bien jurídico funcional a la limitación del poder punitivo, deber partirse de la concepción liberal originaria. Desde esta perspectiva, el bien jurídico es la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto(…)” [12] . Desde una perspectiva distinta, Gunther Jakobs reconoce que
“el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de bienes, sino el derecho es la estructura de la relación entre personas. Por tanto, el derecho penal como protección de bienes jurídicos significa (¡en todo caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegido de frente a los ataques de otra persona” [13][14].
Acorde con todo lo mencionado hasta aquí, se puede señalar que el delito de homicidio piadoso, desde la teoría Gunther Jakobs, no es un delito que viola deber alguno, toda vez que no viola ni un deber de organización, esto es, no injiere en la organización ajena ya que la propia víctima busca el resultado, ni un deber institucional, toda vez que el Estado Constitucional no puede imponer el deber especial de proteger la eticidad de la vida. En tal sentido, la tipificación del delito de homicidio piadoso resulta a todas luces incoherente con el Estado Constitucional de Derecho y con la época actual, en la que el derecho ya no obliga a un perfeccionamiento ético, y en las cuales las obligaciones religiosas tradicionales encontrarían residuo sólo en el ámbito privado
[15]. Por tanto, Jakobs concluye con el siguiente aporte:
“la norma contra el homicidio a petición y la conversión en tabú, mas o menos vinculada directamente a esto, del suicidio, en una sociedad que maximiza el ámbito libre de vinculaciones, pierde su contexto (…)”[16]. Más aún, como bien señala el profesor italiano Luigi Cornacchia, el homicidio piadoso se encuentra dentro de la organización de la propia víctima, representado solo una modalidad de organización del propio suicidio. Por tanto, la diferencia entre suicidio y homicidio piadoso yace únicamente en la división de tareas, estando siempre la lesión en la esfera del solicitante
[17], toda vez que el comportamiento del sujeto activo forma tan solo parte de la organización por la que el primero quiere llegar a su fin: su propia muerte.
B. Sobre el estado de sufrimiento que caracteriza al sujeto
Como vimos al comienzo de éste acápite, el análisis del homicidio piadoso se puede realizar desde dos planos distintos. No obstante, es usual que la doctrina jurídica relegue a un lugar secundario la importancia del sufrimiento a la hora de abogar por la despenalización del homicidio a petición
[18]. Hemos señalado anteriormente que la prohibición del homicidio piadoso responde a la santificación de la vida, esto es, a un conjunto de valores y principios propios de la religión; esto a pesar de que, tanto nuestro Constitución (artículo 2° .1) como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre no le confieren a la vida este valor trascendente. En este marco valorativo, es interesante alejarnos de dichos criterios religiosos-subjetivos, para poder argumentar en base a criterios objetivos y racionales.
Siguiendo la línea antes trazada, debemos comenzar por citar los principios de la moderna bioética (los cuales siempre deberán ser interpretados de acuerdo al ordenamiento constitucional): no maledicencia, beneficencia, autonomía y justicia. Dichos principios objetivos son definidos de la siguiente forma: principio de no maleficencia, por el cual el médico, ante la disyuntiva del riesgo y el beneficio, siempre intentará optar por el beneficio y evitar el daño; beneficencia, según la cual hay que actuar de acuerdo al mejor interés para el paciente; autonomía, por el cual la autoridad final en lo que a la toma de decisiones se refiere reside en el paciente; y justicia, el cual se refiere a la distribución de servicios sanitarios
[19]. Contrario a la tendencia mayoritaria, somos de la idea de que el principio de no maledicencia no debe primar sobre el resto de principios, sino que defendemos, en los casos de homicidio piadoso, la preeminencia del principio de beneficencia. Dicha postura parte de la concepción antes señalada de un Estado Constitucional de Derecho, el cual se encuentra en clara contraposición con un Estado Paternalista fuerte, que opta por defender valores absolutos, sin importarle el interés particular del ciudadano. A partir de ello cobra importancia el elemento típico “intolerables dolores”.
Nos encontramos, en tal sentido, ante la confrontación de dos intereses: la ausencia de los dolores intolerables y la permanencia de la vida. ¿Quién podrá elegir cuál es el interés mayor?. Es aquí donde toma relevancia, desde un rol secundario, el principio de autonomía, en base al cual es sólo el propio sujeto, y no el Estado, quien puede tomar tal decisión. Como bien señala el maestro Diez Ripollés,
“la preeminencia de la voluntad o interés del afectado debe regir de modo general”[20].
Por todo lo señalado hasta aquí, y volviendo a la óptica del derecho penal, podemos señalar que nos encontramos, en los casos de homicidios piadosos, ante un estado de necesidad, en el que el mal realizado (acortamiento o fin de la vida) es claramente menor que mal evitado (un sufrimiento excesivo como antesala a una muerte segura)
[21]. Por tanto, una interpretación acorde al derecho de libertad, al principio de beneficencia y autonomía, y al Estado Constitucional de derecho, lleva, en la práctica, a la inoperatividad del presente tipo penal, toda vez que siempre se estará actuando conforme al estado de necesidad.
Conclusiones
Los principales argumentos esgrimidos en defensa del la despenalización del homicidio piadoso parten de una concepción del Estado Constitucional de Derecho, el cual vela por la integración y respeto de los distintitos modelos de eticidad de cada individuo. En este marco conceptual, el Derecho penal sólo debe proteger determinadas conductas que lesionen un deber de organización (no injerencia en la libertad del otro) o un deber de institución (deberes específicos otorgados por el Derecho). Es así que, en el caso del homicidio piadoso, no existe arrogación de la libertad del otro, y tampoco se puede hablar de un deber institucional, ya que el estado actual deja la eticidad en la esfera privada. Por el contrario, el comportamiento del sujeto activo se encuentra siempre en la esfera de la organización del propio solicitante, quién dispone del primero para el logro de su finalidad. Asimismo, continuando en el marco del Estado Constitucional de Derecho, se debe tener siempre en cuenta que el homicidio piadoso representa una divergencia de intereses que sólo puede ser solucionada por la decisión del propio individuo. De esta forma, el homicidio piadoso siempre devendrá en un caso de estado de necesidad, en el que se preferirá un interés mayor (la evitación de los intolerables dolores) en menoscabado de un interés menor (el acortamiento de la vida). Finalmente, debemos recordar, una vez más, que todo análisis debe partir de la concepción actual del Estado Constitucional de Derecho; el cual, desde nuestra concepción, debe encontrar la finalidad del Derecho Penal en la necesidad de erigirse como un dique de derechos ante la fuerza abrumadora del poder punitivo estatal
[22]. Ello, combinado a todo lo antes señalado, nos hace arribar a la conclusión de que hoy en día es necesaria y urgente la existencia de un artículo que despenalice el homicidio a petición, toda vez que la existencia de dicho delito representa una irracional e incoherente expresión del ius puniendi, contrario al Derecho Constitucional de Derecho.
Julio Rodríguez Vásquez
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[1] JAKOBS, Gunther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? En: Libro Homenaje al Profesor Gunther Jakobs. Bogotá; Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 42.
[2] RODRIGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal Español. Madrid; Editorial Gráficas Carasa, 1975. p. 44.
[3] FELIP I SABORIT, David. El homicidio y sus formas. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, Ateier, 2004. p.44.
[4] BRAMONT ARIAS, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Lima; Editorial San Marcos, 2006. p.69.
[5] En este punto, el profesor Ivan Meini señala que el verbo matar, desde un sentido normativo-social, según el cual el derecho penal sólo prohíbe comportamientos de riesgo prohibido, indica que puede ser realizado no sólo de forma activa, sino de forma comisiva. MEINI, Iván. Comisión por Omisión. Imputación y Responsabilidad Penal. Lima; ARA, 2009. p. 41.
[6] En este mismo sentido, el reconocido jurista y filósofo estadounidense Ronald Dworkin distingue entre argumentaciones que defienden el carácter sagrado de la vida y las que defienden los intereses y derechos de las persona. DWORKIN, Ronald. Life´s dominion. An argument about abortion, eutanasia and individual fredoom. Nueva Cork, Vintage Books, 1994.
[7] GARCIA RIVAS, Nicolás. Hacia una justificación objetiva de la eutanasia. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Salamanca, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 2001. p. 150.
[8] DWORKIN, Ronald. Ob. Cit. p. 69-72.
[9] ALVAREZ DEL RÍO, Asunción. Práctica y Ética de la Eutanasia. México DF, Fondo de Cultura Económica, 2005. p. 74.
[10] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid; Trotta, 2008. Pp. 10-19.
[12]ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires; Ediar, 2005.
[13] JAKOBS, Gunther. Ibídem.
[14] En esta misma línea, el profesor Raúl Peña Cabrera señalo en su oportunidad que la liberta es la fuente generadora de todos los demás bienes jurídicos. PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Partes Especial I. Lima; Ediciones Juridicas, 1992. p.140.
[17]COMACCHIA, Luigi. Suicidio y eutanasia. En: Libro Homenaje al Profesor Gunther Jakobs. Bogotá; Universidad Externado de Colombia, 2003.p. 449.
[18] GARCÍA RIVAS, Nicolás. Ob. Cit. p. 150.
[19] FERNÁNDEZ-CREUT NAVAJAS, Joaquín. En: Sesión de la Comisión Especial de estudio sobre la eutanasia, 20 de abril de 1999.
[20]DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Eutanasia y Derecho. En. Anuario de Filosofía del Derecho. 1995. p.85
[21] GARCIA RIVAS, Nicolás. Ob Cit. p. 163. En el mismo sentido, JAKOBS, Gunther. Ob. Cit.
[22]ZAFFARONI, Raúl Eugenio .Ob Cit.pp.55-77.
