OPINIÓN SOBRE EL DELITO DE ABORTO
Dr. Eduardo Oré Sosa (*)
A veces las formas en que aparecen algunas cosas dicen mucho de ellas. La propuesta para despenalizar el autoaborto y el aborto con consentimiento de la gestante ―así, de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República. Semanas más tarde la misma comisionada modificó su propuesta inicial con relación al delito de autoaborto previsto en el artículo 114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito cuando se produzca antes de las doce semanas de gestación, siempre que se produzca en circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, o factores de edad, sociales o familiares. Ahí no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día en que se iba a debatir y votar las propuestas sobre uno de los delitos que genera más polémica en nuestro texto punitivo, nuevamente se nos alcanza la propuesta de la Dra. Rosa Mavila con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde se regula el aborto terapéutico, el eugenésico, el aborto por violación y otros.
Por si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante asunto, la Dra. Rosa Mavila renunció a gran parte de sus propuestas, “allanándose” a las presentadas por el Profesor Dr. Víctor Prado Saldarriaga. Propuesta de este último que nos fue entregada en la misma sesión. Todo esto, desde luego, quedará en el terreno de lo anecdótico. Fuera de ello, hay puntos importantes que consideramos deben ser abordados.
Una cosa es despenalizar el aborto (señalar que no es punible en determinados casos), y otra muy distinta considerar que se trata de un comportamiento valorado positivamente por el ordenamiento jurídico. Por más que algún día se llegara a despenalizar el aborto por violación y el aborto eugenésico (cosa que no creemos, ni deseamos), acabar con la vida del concebido jamás podrá ser considerado un derecho de la madre gestante. No hay, pues, tal derecho a abortar, como se han apresurado a sostener algunos grupos feministas.
Esto es fácil de apreciar con un ejemplo. ¿Podría válidamente sostenerse que los hijos tienen el derecho de birlar la billetera de sus padres, sólo porque no son reprimibles los hurtos entre ascendientes y descendientes (art. 208 del Código Penal)? ¿De pronto los ciudadanos tienen derecho a robar pan y fruta de los supermercados porque el sistema penal considere inconveniente perseguir los delitos de bagatela?
El aborto por violación y el aborto eugenésico, en este sentido, siempre constituirán comportamientos valorados negativamente por el ordenamiento jurídico, pues atentan contra un bien jurídico de máxima importancia en cualquier sociedad regida bajo los cánones de un Estado democrático de Derecho: el derecho a la vida. Sin el respeto del derecho a la vida ―que según la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución, el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes se protege desde el momento de la concepción―, los demás derechos pierden sentido.
Se dice que la vida no es un derecho absoluto. Desde el punto de vista del Derecho penal eso no se discute, está sumamente claro: basta citar la legítima defensa y el estado de necesidad exculpante (este último con el clásico ejemplo de la Tabla de Carneades, donde un náufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que sólo puede soportar el peso de uno, para así salvarse) como supuestos donde ese acto de matar no genera responsabilidad penal. Y entendemos que cuando el Dr. Víctor Prado propone despenalizar el aborto eugenésico y el aborto por violación no niega el desvalor de la conducta (hay merecimiento de pena), pero seguro considera que desde el punto de vista político criminal no hay necesidad de pena. Como los casos arriba señalados de los hurtos entre padres e hijos, o los delitos de bagatela, donde se estima innecesaria la intervención del Derecho Penal. ¿Pero vale aplicar ello cuando ya no hablamos del bien jurídico patrimonio, sino de la eliminación dolosa de una vida humana?
Lo peor de todo esto es que se han juntado supuestos totalmente diferentes, a saber, el aborto terapéutico ―en el que corre peligro la vida de la madre― con el aborto eugenésico y el aborto por violación. Uno podría entender que los hospitales del Estado se ocupen del primer caso, evidentemente tratando de salvar la vida de ambos (madre gestante y concebido), ¿pero cómo pedir que dinero del Estado se invierta en prácticas que suponen acabar con vidas humanas?
Peor aún si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una vida humana porque exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o discapacitado, o porque le aguarde una situación de pobreza. No podría haber mayor discriminación, pues a ellos les depararía una menor protección.
Por otro lado, la violación sexual es un hecho sumamente traumático para la víctima. Eso es indudable. Pero un enfoque victimológico, reiteradamente invocado por la Dra. Rosa Mavila, también debe tener en cuenta a esa otra víctima inocente que es el concebido. A esa vida en gestación no se le puede despojar de su condición humana para, a continuación, tratarlo como un objeto desechable. Más aún si el aborto en sí no sólo no ayuda a la recuperación de la víctima de violación, sino que le añade el trauma de la práctica abortiva. Es decir, al trauma de la violación se le añaden dos males: la muerte de una vida inocente y el trauma del aborto.
Aquí no se trata de un cuestionamiento moral (que también lo tenemos, desde luego), sino de un cuestionamiento esencialmente jurídico. No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. Asimismo, la Dra. Rosa Mavila sostiene que las altas cifras de mortalidad materna por prácticas abortivas clandestinas constituyen un argumento en favor de la despenalización. Con esto se olvida a la víctima principal del delito de aborto: el concebido. No existe norma internacional alguna que obligue al Estado peruano a despenalizar el aborto (lo que se viene presentando son algunos documentos que tienen el valor de recomendaciones generales), pues el justo reconocimiento de los derechos de la mujer jamás podrá ser interpretado en el sentido de concederle un señorío sobre la vida de otro ser humano. Tampoco nos parece un buen argumento que algunos países del entorno (no casi todos, como sostuvo el Dr. Víctor Prado) hayan despenalizado estos supuestos. Que en otros países se acabe impunemente con la vida de seres humanos inocentes no tiene porqué obligarnos a hacer lo mismo.
¿Qué decir, finalmente, de aquella madre que mata a su hijo menor de un año sólo porque éste tiene alguna discapacidad, fue producto de una violación o porque vive en una situación de miseria? Cierto, matarlo constituiría un grave delito… pero no tiene por qué dejar de serlo, cuando se le mata antes de que nazca.
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(*)Abogado. Doctor por la Universidad de Salamanca, España. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Lima. Miembro Alterno de la Comisión Especial Revisora del Código Penal en representación de los Colegios de Abogados
